Hem Hukuk Dışı

Hem ‘tehlikeli’

Hükümetin OHAL kapsamında çıkarttığı 696 sayılı KHK’nin parlamenter demokrasinin işleyiş süreci dışında çıkartıldığını ve içerdiği ifadeler nedeniyle ciddi riskler içerdiğini söyleyen Avukat Hatice Can, son düzenlemeyi bu anlamda ‘hukuk dışı’ ve ‘tehlikeli’ olarak yorumladı.

Olağanüstü Hal kapsamında şu ana kadar çok sayıda kanun hükmünde kararname (KHK) çıkartan Hükümet’in kamuoyu ile paylaştığı son düzenleme, 696 sayılı başka bir kararname oldu. Ancak Hükümetin OHAL kapsamında çıkarttığı 696 sayılı KHK bu defa ciddi tartışmalara neden oldu. Peki 696 sayılı KHK’nın 121. maddesinde ne var? Düzenleme ne için yapıldı? İşte bu soruları sorduğumuz Avukat Hatice Can, KHK’larla yaratılan durumun ‘hukuk dışı’ bir işleyişi de beraberinde getirdiğini söyledi. Can, 696 sayılı KHK’nın özellikle de 121. maddesine işaret ederken, gidişatı ‘tehlikeli’ olarak değerlendirdi.
-121. MADDE-
Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK’da, OHAL uygulamalarının ‘uygulanmasına’ ilişkin 8 Kasım 2106 tarihli Yasa’nın 37. Maddesi’ne bir ekleme yapıldı. Yapılan eklemenin içeriği şöyle: “Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.”
-ANAYASA’YA AYKIRI-
Düzenlemedeki muğlaklık noktasında konuşan ve ‘terör olaylarına resmi görevlilerin dışında sivillerin de müdahale etmesi’ yanı sıra ‘bundan doğacak cezai sorumluluklarının bulunmaması’ gibi bir sonucu gündeme taşıyan maddenin eleştirisinde duran Can, bir çok hukukçu tarafından da paylaşılan saptamaları dile getirdi ve şunları söyledi:
“Terörle mücadele için ilan edilen olağanüstü halin gerektirdiği hususlarda KHK çıkarma yetkisi aşılarak ve OHAL ilanına neden olan olayların dışına çıkılarak KHK düzenlenmesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin bilinen görüşleri tekrar etmek gerekli. Anayasa Mahkemesi’nin, üzerinde ‘olağanüstü hal kapsamında’ çıkarıldığına dair ibare bulunan KHK’leri içeriği ne olursa olsun inceleyip denetleyemeyeceğine ilişkin kararı, bugün içinde olduğumuz hukuk tartışmalarının asıl nedenidir.”
-SAPTAMALAR-
Hatay Barosu Avukatlarından, aynı zamanda İnsan Hakları Derneği MYK üyesi de olan Av. Hatice Can, paylaşılan saptamaları bizler için bir kez daha tekrar etti, ‘hukuk’ adına sakıncalı durumların altını özenle çizdi. İşte o saptamalar:
1. 5271 sayılı CMK’nın 104. maddesi uyarınca, tutuklu olan şüphelinin/sanığın tahliyesine ilişkin istemler, soruşturma aşamasında sulh ceza hakimliği, kovuşturma aşamasında ise davaya bakan mahkeme tarafından karara bağlanır. Şüphelinin/sanığın tahliyeye ilişkin istemlerinin reddine ilişkin kararlara itiraz yolu açıktı. Bu düzenleme uyarınca, şüphelinin/sanığın tahliye istemlerinin kabulüne ilişkin kararlara karşı iddia makamının itiraz yetkisi olmadığı öteden beri savunulmaktaydı. Bu açık hükme rağmen, sulh ceza hakimlikleri ve mahkemeler, şüphelinin/sanığın tahliyesine ilişkin isteminin kabulüne ilişkin kararlara iddia makamının yaptığı itirazları incelemekte ve yeniden tutuklama kararı verebilmekteydi. Kanunun açık hükmüne aykırı olan bu uygulama defalarca eleştirilmesine rağmen sürdürülmekteydi.
696 sayılı KHK’nın 93. maddesi, bu uygulamanın kanun aykırı olduğunun itirafı niteliğindedir. Getirilen düzenleme ile sadece ret kararlarına itiraz yolunun açık olduğuna ilişkin hüküm kaldırılmış ve verilen ret ya da kabul kararlarına karşı itiraz yolu açılmıştır. Böylece kanuna aykırı uygulama kanuna uygun hale getirilmek istenmiştir. Getirilen bu düzenleme sonrasında aynen devam edecek olan uygulama artık kanuna aykırı olmayacak, ancak kanımca hukuka aykırı olma vasfını devam ettirecektir.
2. CMK’nın 129. maddesi uyarınca, el konulan belgeleri inceleme yetkisi kural olarak hakime, istisnai olarak da Cumhuriyet savcısına aittir. El konulan belgeleri inceleme yetkisi hiç bir şekilde kolluğa verilmemişken, 696 sayılı KHK bu konuda Anayasa’ya aykırı biçimde, kolluğa belge inceleme yetkisi vermiştir. Getirilen düzenleme ile kolluk, KHK’da sayılan suçlar bakımından, el konulan belgeleri inceleme yetkisine sahip olacaktır. Bu düzenlemenin, kişinin özel hayatının gizliliği, savunma hakkı, adil yargılanma hakkı başta olmak üzere pek çok temel hak ve özgürlüğe aykırı olduğu ileri sürülebilecektir.
3. 696 sayılı KHK’nın 95. maddesiyle, CMK’na eklenen 140A maddesi ile Adalet Bakanlığına, CMK’nın 135 ile 140. maddeleri arasında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izlemeye ilişkin hükümlerin uygulanmasına dair yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu konuda daha önce yapılan yönetmeliğin, Bakanlığın bu konuda yönetmelik çıkarma yetkisinin bulunmaması nedeniyle iptali üzerine, oluşan boşluğun giderilmesi için bir düzenleme yapılması gerekli ise de; bu düzenlemenin olağanüstü hal kapsamında çıkarılan KHK ile yapılması yerinde olmamıştır. Bunun yanı sıra, yönetmelik çıkarma yetkisi konusunda bir sınırlama ve genel bir çerçeve çizilmemiş olması da çıkacak yönetmelikte keyfi ve sınırları geniş düzenlemeler yapılmasına imkan tanımıştır.
4. CMK’nın 188. maddesi uyarınca; kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde (çocukların, kendisini savunamayacak derecede malul olanların yargılanmasında ve yargılama konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda müdafi bulunması zorunludur), müdafi olmadan duruşma yapılamaz. Bu hüküm, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Nitekim söz konusu düzenlemenin 2005 yılında kanuna konulmasına ilişkin gerekçe de bu şekilde açıklanmıştır.
676 sayılı KHK ile zorunlu müdafinin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edileceği hükme bağlanmıştı. Savunma hakkının kısıtlanmasına ilişkin bu düzenleme yeterli görülmemiş olacak ki, bu kez 696 sayılı KHK’nın 96. maddesiyle getirilen düzenleme uyarınca; zorunlu müdafinin duruşmaya hiç gelmemiş olması halinde de yargılamaya devam edileceğine ilişkin düzenleme getirilmiştir.
-TARTIŞMALI 121-
Kamuoyunda en fazla tartışılan kısım ise ilgili KHK’nın 121. Maddesi. Can, saptamalarını bu noktada yoğunlaştırdı ve şu bilgiyi paylaştı:
“696 KHK’nin 121. maddesi uyarınca, ‘Terör eylemi ve bunun devamı niteliğindeki eylemleri bastırma kapsamında hareket eden’ kişilerin idari, cezai ve hukuki sorumluluğu ileri sürülemeyecek. Peki, nedir terör eylemi? Muhtemelen bunun tarifi için Terörle Mücadele Yasası’na bakacağız. Bu yasada ‘terör eylemi’ diye bir eylem türü öngörülmüş değil. Ama iki farklı suç tipi öngörülmüş. Bir ‘terör suçu’ diye bir kategori var. TCK’nin 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320’nci maddeleri ile 310’uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar ‘terör suçu’ olarak tanımlanmış. Bir de ‘terör amacı’ ile işlenen suçlar var. Bu suçlar, Yasa’nın 1’inci maddesinde belirtilen amaçlar doğrultusunda ‘suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği’ takdirde ‘terör suçu’ sayılıyor. İkinci kategorideki suçlar; TCK’nin 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319. maddelerine uygulanabiliyor. Neredeyse her şey terör suçu olabilir yani.
1. Şimdi, ‘terör eylemi’ kavramı bunların tamamını kapsayacak mı? Kapsamayacaksa kapsamayacağına kim karar verecek?
2. 2 yıldır ‘Barış için Akademisyenlerin’ ne suç işlediğine savcı ve yargıçlar bile karar verememişken, bir kişinin terör eyleminin işlenmesi konusunda yanılmış olduğunu nasıl ileri süreceğiz? ‘Ben terör eylemi sanmıştım, o yüzden bastırdım’ derse, yanıldın mı diyeceğiz faile?
3. Bastırmada ölçüye bakacak mıyız? Bastırmak için önüne geçmekle, kafasına sıkmak, ateşe vermek arasında nasıl bir fark olacak? Esas düzenlemenin Boğaz Köprüsündeki linç eylemi için çıkarıldığı düşünülecek olursa abarttığım söylenemez herhalde. Bu koşullarda ancak bu şekilde durdurulabilirdi bu vatan hainleri derse ne olacak fail?
4. Örneğin, şu anda neredeyse tüm gazeteciler, milletvekilleri, belediye başkanları terör suçlarından yargılanıyor. Bunların işledikleri suçlar KHK’nin 121. maddesi uyarınca ‘suç olmadan bastırılabilir’ eylem niteliğinde midir? Değilse, ‘suç olmadan bastırılabilir’ terör söylemlerinin nesnel tanımı nedir? Kim nasıl yapacak bunu? Bir siyasi toplantıda söylenenleri savcılar terör suçu diye soruşturuyorsa, orayı basıp bu toplantıyı durdurmak isteyenlerin ‘terör eylemini bastırma’ nedeniyle cezasız kalmamasını hangi gerekçeyle savunacağız?
Terör kavramının kutsallaştırılmasının getirdiği noktada ‘ölüme terk edilen’ değil, en vahşi şekilde ‘kurban edilebilen’ bir kategori yaratıldı. Ve kurban edilebilenler kategorisi de, kurban etme yöntemi de o kadar muğlak ki, gerçekleşebilecek her türlü vahşet ‘hukuka uygun bir eylem’ olarak değerlendirilebilir bundan sonra. İtiraf etmeliyim ki, bu kadar ileri gidilebileceğini ben düşünememiştim…” -Tamer Yazar-